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Capítulo Criminológico

versión impresa ISSN 0798-9598

Cap. Criminol. v.37 n.1 Maracaibo mar. 2009

 

Consideraciones sobre la inconstitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito

Marco Antonio Medina Salas*

*  Abogado. Magister Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas (LUZ). Profesor de la Universidad Experimental de la Fuerza Armada. San Cristóbal, Estado Táchira. Venezuela E-mail: marcomedina29@hotmail.com

RESUMEN

La impunidad constituye uno de los grandes problemas sociales, más aún en Venezuela, donde se busca reivindicar aquellos mecanismos de participación que fueron execrados de la vida pública. Precisamente, el delito de enriquecimiento ilícito, contemplado en la Ley contra la Corrupción, resulta ser uno de los tipos delictivos de mayor rechazo por el conglomerado social, por afectar aportes de las personas para la prestación de los servicios públicos. Sin embargo, las aspiraciones de justicia, no pueden llevar ni a la Ley, ni a los órganos encargados de determinar responsabilidades, a vulnerar derechos fundamentales de los justiciables. Resulta esencial el respeto del debido proceso y el principio de inocencia, evitando que otros flagelos ingresen a la visión social.

Palabras clave: Enriquecimiento ilícito, debido proceso, principio de inocencia

Considerations about the inconstitutionality of the crime of illicit enrichment

ABSTRACT

Impunity is one of the great social problems, even more in Venezuela, where the reivindication of participation mechanisms proscribed from public life is searched. Particularly the crime of illicit enrichment, included in the Anticorruption Law, is one of the criminal types most strongly rejected by society, since it affects people’s contributions towards the benefit of public services. However, the aspirations for justice cannot lead the law or the institutions in carge of determining responsibilty to violate the fundamental rights of the accused. It is essential to respect due process nand the principle of innocence, avoiding thus the entering of other scourges into the social vision.

Key words: Illicit enrichment,due process,principle of innocence

Recibido: 09-11-2007 Aceptado: 17-04-2009

1. INTRODUCCIÓN

La Ley Contra la Corrupción (2003), en sus artículos 43 y 73, no ha alejado la noción del tipo delictivo de enriquecimiento ilícito de las concepciones arcaicas de antaño, regidas por las meras sospechas a las que hacían alusión la antigua Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y la primogénita Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos. En la actualidad, la ley sustantiva en comento trae aparejado un tipo penal que no se aparta de ese castigo por ficciones y de la inadmisible inversión de la carga de la prueba que se infería de la disposición derogada, especificando que la raíz central del nuevo enriquecimiento ilícito se concreta en la no justificación del incremento patrimonial desproporcionado obtenido durante el ejercicio del cargo, formulado previamente el requerimiento debido.

Por lo tanto, el hecho que se castiga no es propiamente el enriquecimiento ilícito durante el desempeño del cargo, el cual puede ser lícito o ilícito, pero ajeno a la función, sino la no justificación de la que se ha obtenido en el ejercicio de las funciones dentro de la administración pública y que se presenta con las características de evidente desproporción en relación a los ingresos del funcionario, una vez hecho el correspondiente requerimiento por parte de los órganos competentes para formularlo.

Ahora bien, los delitos de corrupción, dentro de los cuales se enmarca el enriquecimiento ilícito, constituyen uno de los principales factores de deslegitimación de gobiernos electos democráticamente, por lo cual el control social toma una elevada relevancia, pues la comisión de este tipo de delitos constituye el principal signo de ejercicio arbitrario del poder para fines alejados de la misión principal trazada en el texto constitucional venezolano, esto es, la búsqueda del establecimiento de una sociedad impregnada axiológicamente con principios igualitarios que permitan la incorporación de aquellos sectores que no habían sido tomados en cuenta para participar de las decisiones fundamentales del Estado.

No en vano comenta Rodríguez (2000:35) “El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos es un delito abominable, conjuntamente con el aborrecible hacer delictual de los particulares cooperantes y asiduamente promovientes. Es el último eslabón en la cadena de los delitos que obran la corrupción. Es el logro del objetivo para funcionarios y para partícipes primarios y secundarios, venerantes de la riqueza y la opulencia vil. Y si no se consigue ocultar el delito el andar allega a transitar el camino del homicidio y el del homicidio por encargo”.

No obstante lo anterior, el delito de enriquecimiento ilícito circula por una delgada línea en cuanto a la investigación previa para determinar la responsabilidad, por cuanto el mismo sólo amerita para su perfeccionamiento la imposibilidad para el sujeto involucrado de justificar, durante el ejercicio de sus funciones en un determinado cargo público, el desproporcionado ingreso percibido. Ello hace que el órgano encargado de la investigación deba realizar todo lo necesario para no vulnerar principios que resguardan los derechos fundamentales de las personas investigadas por tal conducta típica. Tal es el caso del debido proceso y, concretamente, el principio de inocencia.

Precisamente, la labor que ejercen los órganos de investigación, respecto a los ingresos, gastos y bienes públicos, debe enmarcarse en principios, como asienta Orlando (2004:7), de “…la legalidad, la regularidad, la sinceridad, la economía, la eficacia y eficiencia…”. Esta tarea no tiene vigencia sino en un Estado democrático, social de Derecho y de Justicia, tal y como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite exaltar el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Por otro lado, establece la Ley contra la Corrupción, en su artículo 91, que los juicios que se sigan por la comisión de los delitos a que se refiere la misma, entre los que se debe mencionar el delito de enriquecimiento ilícito, se regirán por las disposiciones previstas en ella y las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, como afirma Moreno (2007:169) “Remite la Ley a la normativa general establecida en el COPP a los fines del desarrollo del proceso, así como a las disposiciones previstas en ella con relación al ejercicio de la acción civil derivada del delito contra la cosa pública”.

Lo anterior resulta de interés, pues es poco conocido por los funcionarios públicos y por aquellos encargados de ejercitar el proceso de investigación penal, las consecuencias penales y la forma de atribución de responsabilidades a través del proceso penal, pero además la inconstitucionalidad que de los artículos 46 y 73 de la Ley contra la Corrupción se desprende, en virtud del desplazamiento de la carga de la prueba, en contravención al principio de inocencia, consagrado en el texto constitucional venezolano y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, debe analizarse la incidencia del debido proceso y, en concreto, el principio de inocencia mencionado, como baluartes del respeto de imputados y acusados por el delito de enriquecimiento ilícito, ponderando los aportes probatorios de funcionarios y administración en aras de preservar la finalidad de un proceso que busca sellar cualquier vestigio de impunidad.

2. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN (2003)

Los procesos penales que desarrolla el Poder Judicial por hechos llevados a cabo por las organizaciones criminales denominadas por Santos y Delgado (1986:203) de “cuello blanco”, exigen un vigilante control respecto de la utilización del derecho penal en busca de mantener el equilibrio de armas que permite diferenciar a la sociedad del delincuente; la sociedad combate los problemas aplicando la ley, aunque su resultado no agrade o satisfaga el sentimiento popular de justicia; el delincuente enfrenta sus problemas violando la ley.

Lo anterior permite plantear la necesidad de examinar el delito de enriquecimiento ilícito en cuanto a uno de sus ejes esenciales, esto es, la carga de la prueba y su incidencia en el debido proceso y concretamente en el principio de inocencia, para de esta forma contribuir con la formación de los distintos operadores del tipo delictivo, pues como se indicó en Venezuela no es común la persecución de esta conducta y, mucho menos, la aplicación en forma razonable y técnica por parte de los encargados de hacer Justicia.

En este sentido, el Capítulo I del Título IV de la Ley contra la Corrupción, se refiere al Enriquecimiento Ilícito y su Restitución al Patrimonio Público. Así, se inicia el Título correspondiente a los Delitos contra el Patrimonio Público y la Administración de Justicia en la aplicación de la Ley y la correspondiente responsabilidad penal.

De esta forma, siguiendo a Corvo (2003), existe responsabilidad penal cuando la conducta realizada por el funcionario aparece establecida en la ley como delito, todo en virtud del principio de legalidad de los delitos y de las penas. De acuerdo al artículo 46 de la mencionada Ley, el enriquecimiento ilícito se define como el incremento patrimonial desproporcionado a los ingresos percibidos por el funcionario en ejercicio de sus funciones, supuesto que se extiende a otros sujetos, por ejemplo, contratistas con entes u órganos públicos, según el artículo 47 ejusdem, mientras que la sanción a tal conducta se prevé en el artículo 73 de la ley sustantiva comentada, con prisión de 3 a 10 años, siempre que no se configure otro delito e igual pena es aplicable a la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.

Aunque la novedad de la Ley contra la Corrupción, es la inclusión del enriquecimiento ilícito dentro de los delitos contra el patrimonio público, resulta incongruente con la búsqueda de mecanismos tendientes a frenar la corrupción, la limitación que el instrumento legal sustantivo establece al supuesto de enriquecimiento ilícito, concretada en el incremento patrimonial desproporcionado e injustificado por virtud del ejercicio de funciones públicas, modificando de esta forma la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que extendía el supuesto señalado a los 2 años siguientes a la cesación en cargos públicos.

3. PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA LA INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Establece la Ley Contra la Corrupción (2003), en su artículo 91: “Los juicios que se sigan por la comisión de los delitos previstos en esta Ley se regirán por las disposiciones previstas en ella y las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Ahora bien, es el Código Orgánico Procesal Penal, el texto que contiene todos los parámetros para investigar y enjuiciar a una persona imputada o acusada de cometer un hecho catalogado por la Ley como enriquecimiento ilícito. De esta forma es el instrumento adjetivo penal venezolano el que se vislumbra necesario para la realización de una justicia real y efectiva, contribuyendo a la minimización de la impendida frente al flagelo de la corrupción, materializado en gran parte por aquellos funcionarios públicos que vacían las arcas del Estado en perjuicio de los más necesitados.

Así las cosas, enseña Carnelutti (1999:68-69): “El hombre de la calle, al asistir a un proceso, tiene la impresión fastidiosa, y alguna vez angustiosa, de esta separación de la vida; cuando oye disputar en torno a la interpretación de este o de aquel artículo del Código penal o del Código de procedimiento penal, es inevitable que se pregunte si este mecanismo tan implicado y complicado no es una cosa diabólica creada por gente que ha perdido el don de la simplicidad y del buen sentido; gran parte de la fama de los abogados y, en general, de los hombres de leyes, se debe a esta desazón y a este disgusto. Se produce, de este modo, una fractura entre el pueblo y la justicia, o mejor dicho la administración de la justicia, que es ciertamente nociva para la civilidad”.

Dentro de este orden de ideas, con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en 1999, se levantó el brazo de la participación ciudadana, a través de los principios universales en ella establecidos y que propugnan los valores fundamentales de conducción de la Nación, tales como, justicia, libertad, igualdad y pluralismo político. Precisamente, la introducción de estos valores dentro del texto fundamental fue el producto del entendimiento de diferentes fuerzas sociales y políticas con ideas y proyectos de poder distintos que se confabularon en la conformación de un solo Estado jurídico-político.

Se pronuncia Binder (1997:79) al respecto: “La participación de los ciudadanos en esta tarea traerá el aire fresco de la conciencia ciudadana: permitirá que, efectivamente, los tribunales vuelvan a ser baluartes de la libertad y de la dignidad de las personas. El poder socializado es garante, pues, de la conservación del sistema democrático: el poder cotidiano, la experiencia de la función de gobierno, acercará aún más a los ciudadanos a la defensa de la estabilidad de estas reglas de juego.”

De allí surge de forma cristalina de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que un sistema democrático es la conjunción del poder socializado, como forma de democracia directa, a través fundamentalmente del principio de la participación ciudadana y una representación eficaz. Por tal motivo, de acuerdo a Binder (1997:79), tanto énfasis se hizo en generar en el ámbito judicial la primera forma de democracia directa, por que es allí donde se encuentra la garantía principal de la convivencia pacífica y del límite del poder del Estado. Después de tantos años, la estabilidad del sistema democrático pasó por la devolución de poder a los ciudadanos. Estabilidad democrática es profundización de lo democrático. Y lo democrático es condición de una revolución no violenta.

Así pues, el Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando entró en vigencia con anterioridad al texto constitucional, sin embargo, ha ido adaptando su letra, a través de posteriores reformas y mediante el mecanismo de la interpretación, dejándose llevar por el espíritu social e igualitario de la norma madre, logrando encausar el camino del proceso penal hacia la tarea, todavía pendiente, de lograr que todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales tengan efectiva vigencia para todos los habitantes del país: que el reconocimiento de la dignidad, la libertad y la igualdad de todas y cada una de las personas no sea aplastada ni por la usurpación de quienes por sí mismos ya son poderosos, situación que se hace luz dentro del proceso penal, ni por las rutinas, burocracias y hábitos aparentemente inocentes a los que se ha acostumbrado el desaliento de los sectores débiles que son los más captados por el sistema penal.

En consonancia con lo anterior, mantiene Binder (1999:70) que: “La necesaria recuperación de la “clave política” es mucho más imperiosa aun cuando nos referimos a las garantías y resguardos previstos frente al ejercicio de la fuerza estatal, de la coerción penal. El conjunto de esas garantías y el desarrollo histórico que los precede influye decisivamente en lo que llamamos el diseño constitucional del proceso penal.”

En virtud de ello, la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, formando un espléndida conjunción, mantienen un escudo protector de la dignidad humana, ante el uso arbitrario de la fuerza estatal, pues es conocido que de todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, la coerción penal, sobre la cual forma un riel para que viva el proceso penal, es la de mayor intensidad, la que puede provocar daños más graves.

El Código Orgánico Procesal Penal resulta para ello fundamental. En efecto, ha creado mecanismos que permiten proteger los derechos fundamentales de las personas involucradas en conflictos penales, no sólo haciendo valer el cúmulo de garantías en él representadas, sino además, elevando a la posición que se merecen las garantías y derechos fundamentales consagradas en la Carta Magna venezolana, entendiendo la necesidad que tiene el venezolano de gozar de una justicia expedita, económica y efectiva.

En relación con lo anterior, de acuerdo a Delgado (2000:24), la implementación del sistema acusatorio implica la superación de la violencia burocrática por el ejercicio del diálogo. La creación del derecho en términos emancipatorios significa pues, abandonar el terror de las sentencias por la resolución de los conflictos con base en la reciprocidad y la intersubjetividad. Este no es un proceso que se alcance en forma voluntarista, implica un cambio de la cultura legal en las distintas instancias del control penal y del aparato estatal en su conjunto. Privilegiar los principios emancipatorios de la participación, la solidaridad y la felicidad, en contra de los principios regulatorios de la burocracia estatal, es precisamente la piedra de toque de la llamada crisis de la modernidad.

Es decir, sólo la aparición de las condiciones que desencadenen el diálogo hará posible el progreso normativo hacia nuevas formas de control penal, que privilegien la diversidad y el pluralismo. Si bien, el Código Orgánico Procesal Penal, es un instrumento que mantiene vigentes estas alternativas para el logro de una justicia real y efectiva, en los términos constitucionales, resulta imperioso que toda esas garantías que el contempla, pensadas para evitar el uso arbitrario de la coerción penal tengan efectividad, verdadera vigencia, y no se transformen, como lamentablemente ha sucedido, finalmente en meras declaraciones formales, palabras huecas que adornan algún acta procesal, dejando en el aire del desamparo a víctimas, imputados y acusados.

Como se observa, el resguardo que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la averiguación y el juzgamiento del delito de enriquecimiento ilícito, en cuanto protección de derechos y garantías de los imputados y acusados, así como aquellos que se vean afectados por la comisión del mismo, está dado sobre la norma, basta esperar la ejecución normativa por parte del Ministerio Público, institución encargada de hacer real y efectiva la vigencia del instrumento adjetivo en comento, para constituirlo en espada de lucha frontal contra el flagelo de la corrupción, pero con el respeto debido hacia los principios constitucionales de protección a la dignidad humana.

4. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Remite por tanto la Ley, sostiene Moreno (2007:169): “… a la normativa general establecida por el COPP a los fines del desarrollo del proceso, así como a las disposiciones previstas en ella con relación al ejercicio de la acción civil derivada de delito contra la cosa pública, conjuntamente con la acción penal, a cuyos fines considera de orden público en su artículo 87, la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en la Ley.”

Establece la disposición aludida por el autor, que el Ministerio Público, al que le atribuye la obligación del ejercicio de la acción civil, de acuerdo al artículo 88 ejusdem, practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipes en el delito.

Aunado a lo anterior, resulta un mandato constitucional (artículo 285, ordinal 5 de la Constitución Nacional) y legal, el ejercicio por parte del Ministerio Público de las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad de los ciudadanos y particularmente de los funcionarios públicos por la comisión de un hecho punible, entre los que se cuenta el enriquecimiento ilícito.

Entonces, de conformidad con las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes sustantivas y adjetivas le asignan al Ministerio Público, y en virtud del carácter público que a la acción civil le otorga la Ley especial, la representación del mismo está igualmente obligada a practicar por iniciativa propia, es decir, de oficio, las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil y penal de los autores y demás partícipes cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración del delito de enriquecimiento ilícito.

Así lo establece el artículo 49 de la Ley Contra la Corrupción (2003): “Cuando por cualquier medio, el Ministerio Público conozca de la existencia de indicios de que se ha incurrido en un presunto enriquecimiento ilícito, acordará iniciar, por auto motivado, la investigación correspondiente y ordenará practicar todas las diligencias encaminadas a demostrar dicho enriquecimiento. El Ministerio Público, a fin de sustanciar la referida investigación, podrá apoyarse en cualquiera de los órganos de policía.”

Disposición ésta que Moreno (2007:171) considera “…innecesaria, máxime en cuanto está referida a un delito en particular, habida consideración que la propia Ley remite en general al COPP a los efectos de los juicios que se sigan por la comisión de los delitos previstos en la misma…”.

Verdaderamente, el artículo 283 del Código Orgánica Procesal Penal (2006) establece la obligación del Ministerio Público de ordenar la investigación cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, y tanto el enriquecimiento ilícito como cualquiera de los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción son de naturaleza pública y, por esa razón, perseguibles de oficio.

Por otro lado, aun cuando la Ley contra la Corrupción dispone conforme a lo establecido en el artículo 90, que ningún procedimiento administrativo o de cualquier otra naturaleza podrá impedir el ejercicio de la acción penal y de la civil que de ella se derive, no obstante, los mismos servirán de base esencial para cualquier investigación penal que se proponga iniciar el Ministerio Público por la presunta comisión de cualquiera de los delitos tipificados en el texto anticorrupción venezolano.

5. EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO Y SU RELACION CON EL DEBIDO PROCESO Y LA PRESUNCION DE INOCENCIA

El artículo 49 del texto constitucional venezolano, constituye lo que se ha denominado debido proceso, desarrollándolo en cada uno de sus numerales. Así tenemos que siguiendo a Suárez (2001:43) “El debido proceso se nutre de los siguientes derechos fundamentales: legalidad del juicio, juez natural, favorabilidad en materia penal, presunción de inocencia, derecho de defensa, proceso público, celeridad del proceso, controversia de la prueba, impugnación, non bis in idem, prohibición de reformatio in pejus, segunda instancia, acceso a la justicia y responsabilidad de los poderes públicos.”

Aunado a la norma anteriormente citada, el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal hace alusión al juicio previo y al debido proceso, estableciendo que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso.

De acuerdo a ello, el debido proceso no consiste exclusivamente en la forma como ha de desarrollarse el rito procesal, sino en acatar las garantías constitucionales y legales, incluso desde la misma ley, como es el caso del texto anticorrupción venezolano, el cual invierte la carga de la prueba penal y la pone en manos del imputado o acusado del delito de enriquecimiento ilícito, con lo cual el mismo instrumento vulnera el principio que se comenta.

Este contenido constitucional limita la potestad punitiva del Estado, ya que sólo hay debido proceso si se respetan valores superiores como la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica y derechos fundamentales como la legalidad, la presunción de inocencia, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del doble proceso por el mismo hecho, etc.

Así pues el debido proceso no es tan sólo forma, sino materia. De nada sirve que la ley señale los pasos que han de darse hasta llegar a la decisión que ponga término al proceso si al imputado o acusado se le deja desamparado y no se lo rodea de ciertas garantías mínimas, a fin de evitar que el Estado, por su condición de disidente, lo avasalle, lo cosifique y le desconozca la dignidad inherente al ser humano. Cada acto procesal que se cumpla y cada etapa que se supere debe estar regido por las respectivas garantías, pues no solo hay debido proceso cuando el mismo se adelanta con sujeción a las formalidades estipuladas por la ley, sino también cuando cada actuación se surte con acatamiento de los fines superiores de la Carta Política venezolana y de los fines y derechos fundamentales constitucionales que tengan relación directa o indirecta con el debido proceso, porque es la única manera de hacer del proceso penal un límite material a la función punitiva del Estado, más cuando se trata de la comisión de un delito que afecta tanto al colectivo, porque precisamente arremete las arcas de ese Estado.

En este sentido, Saavedra (1995:61), entiende el debido proceso de la siguiente manera: “Con las precisiones anteriores y sin entrar a establecer cuales son los elementos integrantes de lo que ha de entenderse por debido proceso, se puede decir que por tal debemos comprender las autolimitaciones constitucionales y legales que el Estado se impone a sí mismo, para racionalizar dentro de los marcos infranqueables de la dignidad humana el ejercicio del ius puniendi, que se logra con el establecimiento de una serie de garantías mínimas, que son el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrariedad del funcionario o la omnipotencia del Estado.”

Ahora bien, según el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Igual tratamiento otorga el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Sostiene Suárez (2001:137) que: “Antes y durante el desarrollo del proceso debe presumirse la inocencia del imputado. Mientras en el sistema inquisitivo se presume la responsabilidad, ya que el proceso se erige para darle al imputado la oportunidad de demostrar su inocencia, en el acusatorio se presume la inocencia y el proceso penal se establece para que el Estado, mediante el reconocimiento y acatamiento de garantías, pueda demostrar la responsabilidad, de tal modo que si no llega a probar de manera adecuada debe proferir decisión favorable (resolución preclusiva o sentencia absolutoria) e indemnizarse los perjuicios causados por la detención injusta.”

De acuerdo a esto, en la República Bolivariana de Venezuela rige, desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal penal, el sistema acusatorio como valuarte de solución de los conflictos penales. Por tal motivo, la legislación penal debe adecuarse a que la carga de la prueba en materia penal la tiene el Estado y no, la persona investigada, situación que se desnuda con la imposición de la Ley Contra la Corrupción, en sus artículos 46 y 73, hacia el funcionario involucrado en un caso de enriquecimiento ilícito de justificar, o sea probar, que la licitud de su incremento patrimonial, descargando en sus hombros la labor que por garantía constitucional le corresponde al Estado.

5.1. Regulación Constitucional

De acuerdo con Richani (2004:92), el debido proceso “…tiene sus cimientos en el derecho anglosajón, tomando sus bases en el adagio Latín Nulla poena sine iuditio (ninguna pena sin juicio)”.

Para poder determinar responsabilidad penal e imponer una sanción, resulta necesaria la realización de un proceso correctamente constitucional y legal, el cual determinará si se ha vulnerado la Constitución Nacional o la Ley Penal Sustantiva.

La citada garantía, tiene entonces rango constitucional, ya que expresamente el Constituyente lo señala en el encabezamiento del artículo 49 de la Carta Magna venezolana, cuando afirma: “…El Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”.

Así, la precitada disposición constitucional, indica que el Estado antes de imponer una sanción, deberá previamente someter a un enjuiciamiento o juicio al presunto culpable de delito, a los fines de verificar si ha violado o no la ley sustantiva que tipifica la conducta antijurídica.

En cuanto al principio de la presunción de inocencia o como lo denomina Richani (2004:122), principio de inocencia, el autor lo define como: “… un derecho subjetivo público, el cual posee intrínsecamente un doble sentido filosófico-jurídico, que deviene en principio, porque opera en situaciones extra-procesales y constituye el derecho a recibir la consideración o trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos, en consecuencia, representa el derecho a que no se apliquen las sanciones, hasta predeterminar su responsabilidad en éstos.”

Es evidente la estrecha vinculación existente entre esta garantía y la culpabilidad criminal, ya que todo sujeto de derecho se tiene como inocente del delito que se le atribuye hasta tanto no se le demuestre su participación o culpabilidad en el mismo, mediante un previo y debido proceso, que culmine con una sentencia definitivamente firme.

El derecho que tiene toda persona investigada por delito a ser considerado inocente, está debidamente consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, en el ordinal segundo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “…Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

La incorporación expresa de la garantía de la presunción de inocencia en el ordenamiento jurídico interno venezolano, comprueba que se está en presencia de un sistema penal garantista, en donde priva el derecho a ser juzgado en libertad, ya que primariamente la inocencia no ha sido descartada. En consecuencia, la garantía aludida, requiere de una condena que debe ir antecedida de una actividad probatoria y un juicio.

Significa además, que dichas pruebas deben ser lícitas o legítimas, las cuales servirán de base para fundamentar la sentencia; asimismo, siendo relacionado con la carga probatoria del enriquecimiento ilícito, la carga de la actividad probatoria, según los cánones del principio de presunción de inocencia, pesa sobre los acusadores de manera exclusiva, quienes deben demostrar la culpabilidad del investigado, desarrollándose así la máxima de impedir una condena sin pruebas.

5.2. La Prueba del Enriquecimiento Ilícito y su incidencia sobre las garantías del debido proceso y la presunción de inocencia

Generalmente, las investigaciones que se realizan alrededor de hechos de corrupción tienen un común denominador: el imputado se presume culpable hasta que se demuestre lo contrario y, de hecho, las autoridades que instruyen los procedimientos administrativos o que inician la averiguación penal relacionados con este tipo de casos, sustancian y realizan los actos propios de investigación con la convicción de que el imputado, por ejemplo de una presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, debe demostrar su inocencia y no de que la Administración o el Ministerio Público debe demostrar la culpabilidad de aquél.

Esta situación en nada contribuye a la lucha contra la corrupción y a bajar los índices alarmantes de impunidad por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Muy por el contrario, es un factor que contribuye a intensificar la impunidad, pues la más de las veces, la persona imputada por el delito de enriquecimiento ilícito podrá demostrar que el Estado, incluso a pesar de tener razón, ha vulnerado los derechos y garantías que integran su derecho al debido proceso, y que incluso, el mismo texto legal contra la corrupción contribuye a tal situación, como se dijo, al invertir la carga de la prueba y hacer soportar en el investigado la demostración de su inocencia.

Con respecto a esto último Haro (2007:54) sostiene lo siguiente: “Se hace necesario que las autoridades y funcionarios públicos encargados de la instrucción de los procedimientos administrativos contra funcionarios o personas que han supuestamente cometido actos de corrupción, respeten sigilosamente las garantías de tales funcionarios y personas y, en especial, su derecho al debido proceso y a la defensa.”

Ahora bien, como se dijo anteriormente, el sistema penal venezolano es un sistema acusatorio, impregnado de garantías, una de las cuales es el principio de inocencia o presunción de inocencia, el cual hace recaer en manos del Estado, por órgano del Ministerio Público, la responsabilidad de probar la culpabilidad de una persona por la comisión de un determinado hecho punible. Lo mismo sucede con respecto a los procedimientos administrativos, esto es, la carga probatoria para determinar responsabilidades recae en la administración.

En ese sentido, tomando en consideración que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia comprende que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, las disposiciones constitucionales y legales a las que se ha hecho referencia, imponen al Estado por órgano del Ministerio Público la carga de la prueba.

No obstante, las disposiciones 46 y 73 de la Ley Contra la Corrupción se oponen rotundamente a tal principio, pues aunque serán las normas que servirán de base para modelar la conducta que pueda ser objeto de investigación, las mismas señalan que incurrirán en responsabilidad penal aquellos funcionarios públicos que no puedan demostrar o justificar que su incremento patrimonial fue lícito. Es decir, tales normas desplazan la carga probatoria, del Estado con su deber de demostrar que la conducta fue ilícita, hacia el funcionario público.

En este sentido se ha pronunciado Molina (1999:373) cuando afirma: “Lo primero, esto es, que la norma en revisión sea inconstitucional, parte del supuesto de que, en la medida en que el legislador ha concebido este tipo penal como subsidiario, es decir, de aplicación cuando no resulten aplicables otros tipos penales, lo que traduce es una inversión de la carga de la prueba en materia jurídico penal, lo que contradice abiertamente el principio de inocencia…”

Al respecto, pareciera que el legislador patrio hubiese razonado en los siguientes términos: como no se le pudo probar ningún delito, y no deja de ser sospechosos el incremento patrimonial que presenta el funcionario público, se va entonces a investigar su comportamiento dentro de los límites que establecen los artículos 46 y 73 de la Ley Contra la Corrupción, para que sea el funcionario investigado, el que demuestre la licitud del incremento patrimonial que presenta.

Como se aprecia, por tal vía no sólo se está invirtiendo la carga de la prueba en materia penal, la misma que opera en cabeza del aparato estatal, para desplazarla hacia el mismo procesado, quien es el encargado de demostrar su inocencia, a través de la justificación del incremento patrimonial por él eventualmente experimentado, sino que se está introduciendo una flagrante violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el debido proceso, y más específicamente, a su numeral segundo relativo al principio de la presunción de inocencia o principio de inocencia.

6. CONCLUSIONES

De acuerdo a Binder (1999:233), el proceso penal comienza por enfrentarse a un hecho social o aun conflicto del que se sabe muy poco. Sin embargo, por alguna vía, la autoridad a quien el Estado le ha encargado la investigación del delito de enriquecimiento ilícito, esto es, el fiscal del Ministerio Público, se debe enterar si el hecho conflictivo ha existido en realidad.

Esa investigación debe realizarse dentro de un marco de constitucionalidad y legalidad, que limite el poder punitivo del Estado, controlado a través del debido proceso. El fiscal del Ministerio Público debe cuidar que sus actos respeten la dignidad del ser humano que se desempeña en un determinado cargo y es “sospechoso legal” de haberse enriquecido ilícitamente.

Para conseguir lo anterior los funcionarios encargados de determinar la responsabilidad, deben primeramente entender la inconstitucionalidad de las normas relativas al enriquecimiento ilícito, pues ellas invierten la carga de la prueba, vulnerando las garantías constitucionales de respeto al ser humano.

El Estado debe buscar las vías necesarias que subyuguen la imperante corrupción, no obstante tal planteamiento debe llevarse a cabo a través de mecanismos alternos a una normativa que no soluciona el conflicto creado, sino que crea nuevas controversias o redefine los conflictos ya creados.

Las normas 46 y 73 de la Ley Contra la Corrupción son inconstitucionales, porque contrarían principios elementales de respeto a los imputados o acusados por el delito de enriquecimiento ilícito, pero lo grave es que además son casi inaplicables debido a que su misma redacción las lleva al desfiladero de la impunidad.

Por tal motivo, se hace imprescindible una revisión de la normativa que haga más eficiente y eficaz la lucha contra la corrupción, castigando verdaderamente a quienes atentan contra el patrimonio del Estado y contra los intereses de aquellos que en la gran mayoría de los casos son marginados o execrados de las decisiones fundamentales del Estado.

En tal sentido, toman vigencia las palabras de Binder (1999:50): “…de la eficiencia en la persecución penal dependerá la efectiva vigencia de las prohibiciones penales, así como la regulación del régimen probatorio le otorgará su sentido definitivo a los elementos del tipo penal”.

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